De nationale rechter moet rekening houden met de koers van de Europese Commissie over regulering, maar mag ook van die koers afwijken. Dat adviseert advocaat-generaal Paolo Mengozzi van het Europees Hof van Justitie in Luxemburg. Het advies is afgegeven in de Nederlandse zaak over de regulering van gespreksafgifte.
ACM heeft in 2013 een marktanalysebesluit genomen voor vaste en mobiele gespreksafgifte: MTA-FTA 2013. Tegen dit besluit wordt geprocedeerd door KPN, Vodafone, T-Mobile, Tele2 en Ziggo. UPC is destijds ook een zaak begonnen en wordt nog steeds vermeld als procespartij.
MTA-FTA
De inzet is de berekening van de wholesale tarieven voor gespreksafgifte. ACM heeft gekozen voor een berekening op basis van Pure Bulric. Dit is ook wat de Europese Commissie wil dat er gebeurt. Het CBb heeft na eerdere rechtszaken (MTA-FTA 2010) deze methodiek gewijzigd in een voor de aanbieders gunstiger variant, namelijk Bulric Plus. Ook in het besluit 2013 is deze keuze relevant.
Het CBb heeft prejudiciële vragen gesteld aan het Europees Hof van Justitie, over de invloed die de Europese Commissie via een aanbeveling kan uitoefenen op de besluiten in Nederland, maar per definitie in elk Europese lidstaat. De vraag is in hoeverre de rechter in een land daarmee rekening dient te houden.
Na een afweging concludeert de AG dat een (Nederlandse) rechter wel kan afwijken van de aanbevelingen van de Europese Commissie, indien de afweging gebaseerd is op een beoordeling van de specifieke omstandigheden van de zaak. Daarbij is het ook mogelijk om te kijken naar de concurrentiesituatie op een andere markt. Het kan zijn dat een wholesalemarkt niet als concurrerend wordt beschouwd, maar een retailmarkt als wel concurrerend. Deze markten beïnvloeden elkaar, maar dan moet de rechter daar wel een inhoudelijke afweging over maken. De interpretatie van het Europese kader staat die afweging in elk geval niet in de weg, adviseert AG Mengozzi.
Op het derde onderdeel van de vragen oordeelt de Advocaat-generaal dat de bewijslast voor te toezichthouder niet te zwaar mag worden uitgelegd. Zij hoeft niet te kunnen bewijzen wat het effect is van voorgenomen maatregelen. Dat is een te zware eis, waar het per definitie gaat om prospectief toezicht.
Het advies van de AG is niet het eind van de zaak. Het Europees Hof zal nu uitspraak doen en het advies van de AG is niet bindend. Na de uitspraak van het Europees Hof zal het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) weer verder gaan met de inhoudelijke behandeling van deze zaak. De kans is groot dat de uitspraak pas eind 2016 of in 2017 komt.
