“De non-discriminatieregels voor KPN werken niet” zeggen (de andere) marktpartijen tegen Opta. De concurrenten van KPN verwoorden hun kritiek en frustratie in hun feedback op de recente ronde marktanalysebesluiten.
KPN probeert zijn marktaandeel op de zakelijke markt vast te houden – zijn goed recht uiteraard. De alternatieve aanbieders proberen hun marktaandeel te vergroten en komen een formidabele concurrent tegen die de juridische grenzen opzoekt.
De concurrentie verwijst naar de verwikkelingen rond OT2010, maar ook naar andere voorbeelden, zoals de KlantPartnerProgramma’s (KPP’s) van KPN. In januari 2010 heeft Opta boetes van 780.000 euro opgelegd voor drie van zulke overeenkomsten tussen KPN en grootzakelijke klanten. Volgens Opta heeft KPN de mededingings- en non-discriminatieregels overtreden.
Die boetes zijn onlangs bij de beroepsrechter in Rotterdam gesneuveld (15 september). Die zaak ging tussen KPN en Opta, maar werd op de voet gevolgd door BT, Colt, Verizon, UPC Business en Tele2. Het vonnis laat zien hoe weerbarstig de praktijk is voor de toezichthouder.
De rechter heeft de drie omstreden KPP’s regel voor regel tegen het licht gehouden. Enerzijds staat erin dat KPN “preferred supplier” is en bij gereguleerde diensten recht heeft op het geven van een “last bid”. Voor Opta is dat duidelijke taal.
De rechter volgt niet KPN in haar verweer dat er slechts sprake is van een wederzijdse intentie. Dit zijn wel degelijk verplichtingen, luidt het oordeel. Anderzijds staat in datzelfde document in de management summary tussen haakjes dat het geen betrekking kan hebben op gereguleerde diensten.
Die tegenstrijdigheden leiden de rechtbank tot het oordeel dat KPN niet een afdwingbaar recht heeft bedongen. Er kan ook niet worden vastgesteld dat KPN en zijn klanten de intentie hadden om die rechten overeen te komen. Dat was wellicht anders geweest als de last bid- bepalingen waren gebruikt, maar tot dat punt is het nooit gekomen.
Naar aangenomen mag worden, is Opta overtuigd van zijn zaak, namelijk dat KPN de intentie had om de concurrentie te dwarsbomen. In de beroepszaak houdt het echter geen stand. Het is nog niet bekend of Opta in hoger beroep gaat.
Opta heeft inmiddels besloten om de non-discriminatieregels voor KPN op een andere leest te schoeien. Bovenstaande zaken vielen onder de ‘oude’ ND-regels. Opta wil de vijf oude regels vervangen door een algeheel verbod op prijsdifferentiatie en een nieuwe ND-5 gedragsregel. KPN’s concurrenten zijn er niet gerust op en zien nu al risico’s.
Het is een illustratie dat toezicht continu in beweging is, nooit af is. Het ministerie en de Europese Commissie bewegen in de richting van minder (ex-ante) toezicht. Opta volgt die richting, mogelijk ook onder invloed van bezuinigingen en een reeks tegenslagen in de rechtbank. De alternatieve aanbieders en een groot deel van de Tweede Kamer willen juist de andere kant op: naar meer budget en meer toezicht. Nederlagen leveren Opta wel sympathie op, maar weinig rendement.
