Bij Datavrije Muziek berekent T-Mobile geen dataverbruik door voor een aantal muziekdiensten. Niet alleen de grote aanbieders als Spotify en Deezer gaan op deze manier, ook andere aanbieders kunnen zich melden.
ACM stelt dat deze vorm van zero rating de wet overtreedt. T-Mobile heeft al aangekondigd dat het naar de rechter stapt om de wetgeving. Dit ACM-besluit komt daar nu bij. De Nederlandse rechter zal een oordeel vellen of de Nederlandse wet in strijd is met de Europese verordening over netneutraliteit.
Botsende visies op Europese regels
ACM ziet overtredingen van artikel 3, derde lid, van de netneutraliteitsverordening, artikel 7.4a, derde lid, van de Tw (verbod op tariefdifferentiatie) en artikel 3, tweede lid, van de netneutraliteitsverordening (ongeoorloofde beperking van eindgebruikersrechten).
T-Mobile zegt dat zerorating is wat klanten willen, en dat het kan volgens Berec. Ook de GSMA steunt het principe van zero rating en heeft de Europese Commissie opgeroepen om het toe te staan.
T-Mobile beroept zich op haar interpretatie van de Berec richtsnoeren. Die bevatten volgens het bedrijf een verbod om verschillende soorten internetverkeer technisch verschillend te behandelen. Daaruit zou niet volgen dat het verboden is om verschillende soorten commercieel anders te behandelen: muziek niet uit de bundel, maar surfen, gamen of video weer wel.
T-Mobile voert daarnaast aan dat de netneutraliteitsverordening rechtstreeks toepasselijk is in elke Europese lidstaat. Daarom moet artikel 7.4a in de Telecommunicatiewet door de rechter onverbindend worden verklaard.
ACM stelt dat de Europese tekst geen onderscheid maakt tussen technische en commerciële beperkingen. ACM stelt verder dat er inderdaad in de Berec-richtsnoeren ruimte zit, ook voor zero-rating. Echter, de nationale regelgevende instantie kan per geval aanvullende regels en specificaties invoeren.
In Nederland is het ministerie van Economische Zaken die nationale regelgevende instantie. En EZ heeft ervoor gekozen om de regels zo strikt mogelijk te maken en zero-rating dus te verbieden. ACM zegt daarover ook dat uit Europese jurisprudentie volgt dat richtsnoeren nooit bindend zijn, maar dat de nationale toezichthouder en daarna dus de rechter het oordeel vellen.
De Eerste Kamer heeft op 11 oktober ingestemd met de wijziging van de Telecommunicatiewet. Het is de Nederlandse rechter die hier definitief over beslist. Het staat eigenlijk al vast dat dat het Europees Hof van Justitie uitleg geeft. Ook in andere landen, waaronder België, komt netneutraliteit onder de rechter. EZ heeft bij de behandeling van de wetswijziging al geschreven dat alleen de hoogste Europese rechter hierover een oordeel kan geven.
T-Mobile wist dat er een onderzoek ging komen
Uit het ACM besluit blijkt ook het tijdsverloop. T-Mobile heeft op 20 en 22 september vertrouwelijk contact opgenomen met ACM en aangekondigd dat zij de dienst zou gaan lanceren. De publieksintroductie was echter pas op 10 oktober.
ACM is meteen met een onderzoek begonnen en heeft al op 4 november een officiële vooraankondiging gedaan van het besluit om een last onder dwangsom op te leggen. Daarna is enkele keren overleg geweest en heeft T-Mobile informatie opgeleverd. Het besluit is gedateerd op 9 december. ACM heeft T-Mobile 20 werkdagen de tijd gegeven om de dienst te staken. Deze termijn verloopt op 9 januari 2017.
