Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft in hoger beroep op 27 juli 2021 een tussenuitspraak gedaan in de zogenoemde ND-5 zaak. Daarin draagt het College de ACM op zijn besluit uit 2018 te herstellen. Het gaat om een zaak die al geruime tijd speelt, over een geschil over de door de ACM vastgestelde tariefplafonds voor de periode 2009-2011 voor MDF Access.
KPN had de tarieven voor MDF Access met terugwerkende kracht verhoogd nadat het CBb de door de ACM vastgestelde tariefplafonds voor MDF-access had vernietigd. ACM stelde vast dat door de verhoging sprake was van marge-uitholling. Dit verbod op marge-uitholling wordt ook aangeduid als de ND-5 verplichting. De ACM heeft KPN een last onder dwangsom opgelegd die ertoe strekt dat de (maandelijkse) MDF-tarieven weer worden verlaagd. KPN stelde vervolgens hoger beroep in omdat er volgens het bedrijf geen overtreding zou zijn begaan. Tele2 - dat inmiddels na een fusie op 7 januari 2020 officieel is opgegaan in T-Mobile Netherlands B.V - meende dat de last niet ver genoeg ging.
Andere bezettingsgraad en juiste tariefplafonds
Volgens het CBb moet KPN bij herberekening voldoen aan de ND-5-verplichting en heeft de ACM twee downstream-aanbiedingen terecht niet opgevat als een bundel. Het College is echter van mening dat de ACM in de toets had moeten rekenen met een andere bezettingsgraad. De ACM ging uit van een bezettingsgraad van 95 procent, terwijl het College oordeelt dat een bezettingsgraad van 90 procent eerlijker is. Dat heeft te maken met de levensduur van een poortblok: dat bedraagt vijf jaar en aangezien het een tijd duurt voordat een dergelijk blok gevuld is, vindt het college het eerlijk om uit te gaan van een bezettingsgraad van (50% + 4 x 100%)/5 = 90%.
De herberekening dient bovendien plaats te vinden alsof de ACM van meet af aan de juiste tariefplafonds had vastgesteld. Dat komt doordat het College, anders dan de rechtbank, van oordeel is dat uit de definitie van het begrip 'wholesaledienst' in het ULL-besluit 2011 en de uitspraak van het College van 25 april 2013 niet blijkt dat iedere prijswijziging of wijziging in de tariefstructuur een nieuwe of gewijzigde dienst is. Het gaat hier om een wijziging van MDF-tarieven uit het verleden, naar aanleiding van uitspraken van het College waarin de tariefplafonds in het WPC IIa-besluit van ACM onrechtmatig zijn geacht. Een dergelijke wijziging is anders van aard dan wanneer KPN werkelijk een nieuwe dienst in de markt zet. Onder de huidige omstandigheden is het in de markt zetten van diensten volgens het CBb dan ook 'een gepasseerd station'.
Het CBb ziet daarom aanleiding om de ACM op te dragen de gebreken in een nader besluit te herstellen. Het CBb wil dat de ACM het College binnen zes maanden over het resultaat informeert.
