KPN legt verzoeken van de ACM naast zich neer en laat het aankomen op rechtszaken, bleek deze week. KPN wil bepaalde informatie achterhouden om haar werknemers te beschermen. De ACM eist dat KPN niet vooraf kan bepalen welke informatie wordt gegeven. De stap laat zien hoe slecht de verstandhoudingen zijn en dat verbetering er niet echt in zit. Beide partijen graven zich in op een principieel standpunt.
Op 27 februari werd bekend dat de ACM in twee zaken een last onder dwangsom heeft opgelegd aan KPN. Het bedrijf geeft bepaalde informatie niet vrij en dat is volgens ACM een overtreding van de Telecommunicatiewet. De dwangsommen van maximaal een miljoen euro zijn bedoeld om te zorgen dat KPN alsnog die informatie geeft. De uitvoering is overigens geschorst in afwachting van een kort geding.
De ACM motiveert informatieverzoeken niet, zegt KPN. ACM bevestigt dat in feite ook, door te zeggen dat het toezicht op zichzelf de rechtvaardigingsgrond is. De principekwestie is dat het bedrijf dat onderzocht wordt, niet kan bepalen hoe het onderzoek wordt gedaan. De partijen zijn niet bereid om daarover een compromis te sluiten.
Er zijn nu twee nieuwe zaken naar buiten gekomen: 'Pricing Boards' en 'ISDN Lijnbewaking'.
Pricing Boards
KPN heeft Pricing Boards, waarin besluiten over tarieven intern worden voorbereid. Alle relevante informatie wordt daar verzameld, zodat het management een afgewogen besluit kan nemen.
Dat betekent dat binnen een Pricing Board belangrijke informatie circuleert. Dat kan om iets relatief kleins gaan, maar ook over strategische keuzes met directe invloed op de cash flow en de concurrentieverhoudingen.
Het gaat om concurrentiegevoelige informatie in een gereguleerde markt, dus zit de ACM er bovenop. Zij wil weten wie er in die boards zitten, om na te kunnen gaan of daar geen mensen in zitten met een dubbele pet op. Eventuele dubbelfuncties geven een risico op overtreding van de non-discriminatieregels, stelt de ACM.
KPN zegt echter niet hoe die Boards zijn samengesteld. KPN is bereid om telefonisch of mondeling toe te lichten welke medewerkers in een Pricing Board zitten, maar weigert om die informatie schriftelijk te overhandigen.
Het argument daarbij is dat de privacy van medewerkers kan worden geschaad. In het verleden – bij OT2010 – is het een keer voorgekomen dat via een juridische procedure of via een Wob-verzoek namen toch in de openbaarheid zijn gekomen, laat een woordvoerder weten.
Die stellingname lijkt voorbij te gaan aan het feit dat zowel bij de rechter als in Wob-procedures een afweging kan worden gemaakt om informatie buiten de openbaarheid te houden. KPN is daar inhoudelijk bij betrokken, maar heeft daar geen volledige controle over.
Het lijkt bij voorbaat niet werkbaar om informatie alleen mondeling te geven. Stel dat dat gebeurt, is het dan uitgesloten dat een medewerker van ACM het opschrijft en in het dossier stopt? Als het tot een rechtszaak komt, is zulke informatie dan ontoelaatbaar als bewijs?
Het is eigenlijk niet voorstelbaar dat de juristen de documenten niet zwart op wit willen hebben.
ISDN Lijnbewaking
In de andere zaak gaat het over ISDN Lijnbewaking. KPN NetCo en KPN Retail hebben onderling een Service Level Agreement (SLA) over de beschikbaarheid van infrastructuur en de hersteltijden van storingen.
De ACM vraagt die SLA's op en krijgt dan een tekst waarin namen van personen zijn weggelakt. De toezichthouder vraagt die informatie nogmaals op en KPN laat nogmaals weten dat niet te doen, omdat KPN stelt dat die informatie niet in het belang is van het onderzoek.
KPN beargumenteert waarom bepaalde informatie niet standaard wordt gedeeld. KPN is AMM-partij en daaruit volgt dat het voortdurend informatie aanlevert over gereguleerde diensten, en tarieven. Het bedrijf geeft zelfs door welke contracten het heeft gesloten met klanten. Daar zitten gegevens tussen over personen, bijvoorbeeld de afzender en ontvanger van een e-mail. Dat zou kunnen gaan om werknemers die alleen administratief werk doen en verder niet verantwoordelijk zijn.
In deze twee zaken lijkt het echter te gaan om gerichte verzoeken. De ACM heeft het al in de sfeer getrokken van handhaving, van onderzoek naar mogelijke overtredingen van de Non-Discriminatie-verplichtingen. KPN overtreedt de wet door die informatie niet te geven, stelt ACM. Vandaar de last onder dwangsom.
Persoonlijk verantwoordelijk
De ACM gebruikt informatie over personen om de bewijslast rond te krijgen, blijkt uit de OT2010 besluiten. De twee volgende alinea's zijn letterlijk overgenomen uit publieke versie van het Boetebesluit OT2010 van 21 december 2011:
62. KPN Retail heeft omstreeks 20 juli 2010 aan KPN Wholesale verzocht om een verlaging van de WLR-tarieven met het oog op het doen van een aanbieding in het kader van de Aanbesteding. Bij dit verzoek was de [vertrouwelijk] van KPN, de heer [vertrouwelijk], vanuit zijn verantwoordelijkheid als [vertrouwelijk] van de Pricing Board NL, betrokken.
157. Dat in casu geen sprake was van een effectief compliance mechanisme blijkt ook uit de rol van de heer [vertrouwelijk] bij de Kortingsactie. Het college acht het twijfelachtig dat een medewerker van KPN Retail, op wat voor niveau dan ook, aanzit en meebeslist in vergaderingen van de Pricing Board W&O. De consequentie daarvan is immers dat KPN Retail eigenlijk per definitie eerder op de hoogte is van (tarieven en voorwaarden van) nieuwe diensten. Van een effectief compliance mechanisme kan naar het oordeel van het college echter in elk geval geen sprake meer zijn, indien deze medewerker, in casu de heer [vertrouwelijk], zowel betrokken is bij het verzoek van KPN Retail om een korting als bij de totstandkoming en goedkeuring van de kortingsactie door KPN Wholesale.
Het doel van dit commentaar is niet om na te gaan welke rol deze medewerker had, of om vast te stellen of deze naam inderdaad naar buiten is gekomen, zoals KPN zegt. Maar het maakt duidelijk waarom het gaat: de ACM speelt af en toe op de man. Het komt wel erg dichtbij.
Afweging en toetsing
In de Telecommunicatiewet staat dat de ACM informatie kan opvragen die redelijkerwijs in het belang is van de uitoefening van de taak. De toetsing is achteraf, door de rechter. De ACM wil niet dat die afweging vooraf wordt gemaakt door de partij die wordt onderzocht.
KPN stelt daar tegenover dat ACM veel, zo niet te veel informatie opvraagt, zonder te motiveren waarom. Er kan een gerechtvaardigd belang zijn om informatie niet te geven. De bereidheid om daarover een compromis te sluiten ontbreekt.
