KPN krijgt uiteindelijk dan toch het cluster vaste telefonie. Het Gerechtshof in Den Haag heeft dat in een uitspraak bepaald. Het cluster vaste telefonie werd in 2010, samen met drie andere clusters (mobiele telefonie, end user devices en afhandeling inboud telefoonverkeer), door projectorganisatie OT2010, openbaar aanbesteed namens ruim 200 overheidsorganisaties (ministerIEs, provincies, gemeenten, waterschappen etc.). De soap rondom het cluster vaste telefonie heeft lang geduurd. KPN won de aanbesteding, Tele2 klaagde bij Opta, omdat KPN’s divisie die de aanbesteding won, eerder wist van wholesalekorting die KPN’s wholesaledochter gaf. Andere partijen zoals Tele2 konden deze korting niet meer doorberekenen. Opta gaf Tele2 in november 2010 gelijk: KPN had het non-discriminatiebeginsel overtreden. Daarop pakte OT2010 het cluster vaste telefonie weg bij KPN en gaf het aan Tele2 Nederland.
KPN stapte naar de voorzieningenrechter, die in januari 2011 KPN gelijk gaf. Volgens de rechter had de Nederlandse Staat (in de vorm van de projectorganisatie) een uitsluitingsgrond voor KPN gehanteerd die niet vooraf kenbaar was gemaakt. Het beroep daarop door de staat was onrechtmatig. Er kwam een nieuwe, voorwaardelijke aanbesteding, in afwachting van een uitspraak door het Haagse gerechtshof. Zowel Tele2 als De Nederlandse staat klopten bij deze hogere rechter aan. Zou de Staat winnen, dan werd de heraanbesteding ongedaan gemaakt en mocht OT2010 toch weer Tele2 Nederland blij maken.
Het is echter KPN dat nu gelijk krijgt. Sterker nog, het Hof stelt dat OT2010 niet opnieuw mag beginnen met de oorspronkelijke aanbesteding, maar het contract voor vaste telefonie gewoon terug moet geven aan KPN. KPN krijgt daarmee via een lange omweg dan toch wat het in de oorspronkelijke gunning najaar 2010 won. Je kunt echter ook zeggen dat KPN door de rechter beloond wordt voor het misbruiken van zijn monopoliepositie. Tenslotte raakte KPN de oorspronkelijke gunning kwijt omdat het het non-discriminatiebeginsel overtrad. KPN noemde die overtreding onhandig, maar geen reden om het contract voor vaste telefonie kwijt te raken. In januari 2011 en nu weer, geven rechters KPN daarin gelijk: het wegnemen van het contract en het vervolgens aan concurrent Tele2 gunnen, was een te zware straf.
Los van het juridisch onderbouwde oordeel van de rechters, feit blijft dat KPN een overtreding heeft begaan. Het kon een goedkoper aanbod doen doordat de retaildivisie van KPN een korting van de wholesaledochter van KPN kon doorberekenen. Andere aanbieders die gebruik maken van de Wholesale-diensten van KPN, waaronder Tele2, konden deze korting niet doorberekenen. Dat is niet zozeer de boel slim spelen, als wel de boel flessen. Opta constateerde de overtreding, maar kon aan het handhavingsverzoek van Tele2 niets doen: de overtreding was al afgelopen en op 24 september 2011 had KPN Wholesale alsnog de details van de kortingsactie openbaar gemaakt. Daarmee was de overtreding volgens Opta voorbij.
Volgens KPN heeft de wijze waarop de korting eerst intern bekend werd gemaakt, de aanbesteding niet beïnvloed. Dat lijkt een nogal boude uitspraak. Het aanbieden van de cluster vaste telefonie namens een groot blok overheidsorganisaties is er namelijk op gericht een zo groot mogelijke kostenbesparing op telefonie te realiseren. Wie dan dankzij een korting lager kan gaan zitten dan zijn concurrenten, speelt het dan slim, maar ook oneerlijk. De rechterlijke macht laat achterwege een duidelijk signaal af te geven: een partij met aanmerkelijke marktmacht mag zijn macht niet misbruiken om zo oneerlijk te concurreren. Het gaat hier natuurlijk niet om regulering, maar wel om de plicht dat als een bestuursorgaan iets vindt, dat dat besluit dan ook wettig en overtuigend moet zijn. Helaas gaat dat vaak mis. OT2010 heeft steken laten vallen, Opta laat te weinig zijn tanden zien (voorzover het dat al kon) KPN profiteert daarvan. Dat is de vrije markt, maar eerlijk is het niet.
