De Consumentenbond eist in kort geding dat T-Mobile en Vodafone hun betalingsysteem aanpassen waarmee zij geld van de rekening van klanten afschrijven voor gebruik van sms-diensten. Slaat de Consumentenbond met het kort geding tegen T-Mobile en Vodafone over sms-diensten de plank mis? Een moeilijke vraag, want het gaat hier om juridische verantwoordelijkheid. Als een consument door misleidende reclame een abonnement aangesmeerd krijgt waardoor hij allerlei ongewenste sms'jes krijgt, is dan de consument zelf verantwoordelijk? Is de aanbieder van de misleidende reclame verantwoordelijk? Of de operator die het geld voor de ontvangen sms'jes en bijbehorende abonnementskosten afneemt. Het antwoord is drie keer ja.
Logischerwijze lijkt de malafide sms-dienstenaanbieder de hoofdverantwoordelijke. Hij of zij is de partij die consumenten geld afhandig maakt. De consument zelf? Je kunt zeggen dat die toch wel weet dat er allerlei malafide aanbieders zijn met sms-diensten, ringtones et cetera waarbij je veel geld voor heel weinig, vaak overbodige dienstverlening betaald. Er wordt in media en op internetfora voldoende over geschreven. En de operator? Die weet natuurlijk ook dat die malafide sms-dienstenaanbieders bestaan. Het is op zijn minst een morele plicht om je klanten in bescherming te nemen. Ook al betekent dat minder omzet uit die sms-diensten, waarvan een deel naar de operators gaat.
Als de mobiele operators zichzelf een rol toedichten in de waardeketen van het (mobiel) betalen, zou het bovendien goed zijn als ze de consument dezelfde mogelijkheden bieden bij de door de Consumentenbond gwraakte betalingen als in het normale betalingsverkeer. Het 'meewerken' aan diensten die de consument willens-en-wetens op kosten jaagt voor een waardeloze dienst, kan het imago van de mobiele operators schaden en hun ambitie in de betalingsketen. (Zie: Malafide sms-diensten fnuikend voor ambitie operators / http://www.telecompaper.com/nl/article.aspx?cid=695059.)
De Consumentenbond vindt dat het echter ook een juridische verplichting moet zijn. Daartoe wil het jurisprudentie bij de rechtbank vandaan zien te krijgen. Het is alleen wat vreemd dat het juist T-Mobile en Vodafone uitzoekt. Zo hebben deze partijen net als de Consumentenbond geprobeerd om sms-dienstenaanbieder Artiq aan te pakken om compensatie te krijgen voor door hun klanten geleden schade.
De bond spreekt over een principezaak, maar dan zou het logischer zijn de drie grootste operators aan te pakken. Het is onwaarschijnlijk dat KPN in de ogen van de bond wel voldoet aan wat de organisatie wil: fungeren als filter om er voor te zorgen dat consumenten geen hoge mobiele telefonie-rekening krijgen vanwege ongewenste sms-abonnementen. De Consumentenbond heeft nog niet aangegeven waarom KPN buiten schot blijft, dus dit blijft onduidelijk.
Deze discussie doet denken aan die of ISP's en hostingproviders wel of niet verantwoordelijk zijn voor de content op hun website. Of ISP's die (zoals de oorspronkelijke Franse 3-strikes-out wetgeving wilde) hun gebruikers na tweemaal illegaal downloaden zelf zouden moeten afsluiten. Ook hier geldt: wie is er verantwoordelijk en aansprakelijk? De consument (eigen stomme schuld), de ISP (die dan een verlengstuk van overheid en/of contentindustrie wordt)? Het is een politiek-juridisch mijnenveld. Wat dat betreft is het wel goed wanneer er jurisprudentie komt over wat wel of niet mag op gebied van reclame (bijvoorbeeld voor sms-diensten) en sms-diensten. De onsuccesvolle zaken tegen e-Bay over te koop aangeboden namaakspullen (e-Bay werd hiervoor door de rechter niet verantwoordelijk geacht) geven aan dat het moeilijk zal worden voor de bond om hier z’n gelijk te halen.
Een ander discussiepunt is of de SMS Gedragscode voldoende bescherming aan consumenten biedt. In de praktijk is er een groot verschil tussen de Commissie Handhaving SMS en de civiele rechter. De advocaten van de grote marktspelers ontmoeten elkaar al regelmatig in de rechtzaal, waarbij de grenzen worden opgezocht van wat wel en niet mag in reclame. Nog in december werd UPC in kort geding verplicht om een reclamecampagne via flyers en via de website aan te passen. De rechter boog zich over de kleine lettertjes. De prijsvergelijking was niet compleet zonder de kosten van het basispakket van UPC, volgens de rechtbank in Amsterdam. Deze procedure was van KPN, maar ook Tele2 voert vergelijkbare zaken. Daarbij gaat het niet over de Telecommunicatiewet, maar over het Burgerlijk Wetboek, met daarin de algemeen geformuleerde regels over misleiding en reclame. Daarbij komen dwangsommen langs van 25.000 euro per dag.
Die uitspraken en bijbehorende bedragen staat in schril contrast met een uitspraak van de Stichting SMS Gedragscode. Die legde in december boetes op van twee maal 2.000 euro voor een sms-dienst. In een advertentie werd gesuggereerd dat een gratis ringtone werd aangeboden. In feite was het een betaald abonnement. Ook hier waren de kleine lettertjes in het geding, maar met een andere uitkomst.
Het is de Consumentenbond een doorn in het oog dat de SMS diensten via deze Code beoordeeld worden. Men voerde ook in december een procedure bij de Reclame Code Commissie tegen een dienst van D2Mobile. De RCC kan een partij aanbevelen om een bepaalde reclame-uiting niet meer te gebruiken, maar legt verder geen sancties op. Dat werkt dus ook niet.
De strategie van de Consumentenbond is om die reden tweeledig: allereerst jurisprudentie door aanbieders van sms-diensten juist wel voor de rechter te krijgen. Daarnaast het Ministerie van Economische Zaken beïnvloeden. Die is bezig met een evaluatie van de praktijk rond SMS diensten: is zelfregulering van marktpartijen hier afdoende of niet?Ook de Tweede Kamer wil maatregelen. Zelfregulering bestaat omdat de wetgever het goed vindt. Bij die wetgever en bij EZ moet de Consumentenbond dan ook in feite zijn als het wetgeving in plaats van een SMS gedragscode wil om consumenten beter te beschermen, niet in een rechtszaal tegenover T-Mobile en Vodafone.
