Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft de marktregulering voor FttO vernietigd. Het besluit van 28 december 2012 legt KPN verplichtingen op. Volgens de beroepsrechter is de ACM er evenwel niet in geslaagd om aan te tonen dat KPN op deze markt aanmerkelijke marktmacht bezit.
Het draait om de aanleg van glasvezel naar bedrijven en bedrijventerreinen. Op die markt zijn meerdere aanbieders actief, waaronder ook partijen als Tele2 en Eurofiber, die alle bij elkaar ongeveer net zoveel glasvezel hebben als KPN. Verder kunnen ook lokale of regionale spelers een sterke positie hebben.
Analyse uit 2011
De basis voor het nu vernietigde besluit is gelegd op 6 oktober 2011, toen Opta een eerdere versie van FttO publiceerde. De Europese Commissie en Berec hadden zo veel kritiek op het besluit, dat Opta besloot het in te trekken. Het herschreven besluit is op 14 september 2012 gepubliceerd als ontwerpbesluit en op 28 december als definitief besluit.
In dat herziene besluit constateert ACM dat het marktaandeel van KPN hoog is en bovendien groeit. Het dominante scenario is dat het marktaandeel van KPN de komende drie jaar (de reguleringsperiode) toeneemt. De beroepsrechter vindt echter dat dit niet voldoende is komen vast te staan.
De markt groeit, maar die groei zit ook nog in onontgonnen gebied, op bedrijventerreinen of locaties waar nog helemaal geen glasvezel ligt. Die groei en het aandeel van elke partij in die groei fluctueren daardoor van kwartaal tot kwartaal.
Daarnaast heeft ACM ten onrechte de marktpositie van lokale en regionale aanbieders buiten beschouwing gelaten. Het is voor de rechter voldoende aannemelijk dat die kleine spelers invloed hebben. Het marktaandeel van KPN valt dan lager uit. De netwerkdekking van KPN is ongeveer gelijk aan die van alle andere spelers tezamen. Die onzekerheden maken dat de prognoses van ACM onvoldoende zijn onderbouwd. Het marktanalysebesluit FttO is dus vernietigd.
Last onder dwangsom
De voorzieningenrechter van het CBb heeft gelijktijdig uitspraak gedaan over de last onder dwangsom die de ACM heeft opgelegd aan KPN, over de verplichte aankondigingstermijn. Deze sanctie is geschorst, in afwachting van het vonnis in de hoofdzaak. De sanctie is nog niet helemaal van tafel, maar dat ligt wel in de lijn der verwachting, aangezien het marktbesluit niet meer bestaat.
Een woordvoerder van de ACM zegt in een korte reactie dat de uitspraak teleurstellend is voor de bedrijven die glasvezel willen. De ACM zal de ontwikkelingen op de markt nauwlettend in de gaten houden. Bij het CBb is er op 15 januari een zitting over het andere marktbesluit voor de zakelijke markt: HKWBT/HL.
