De ACM heeft een analysemethode ontworpen die door KPN en VZ voor de rechter is gebracht. Het CBb komt nu tot de conclusie dat de methodologie geen stand houdt, waarmee impliciet de conclusie is dat er geen sprake is van een duopolie. Tegelijk slaat het CBb de regulatoire bodem onder de wholesale-markt weg en is de positie van de wholesale-klanten van KPN onzekerder geworden. We gaan de komende jaren ervaren hoe de marktpartijen ermee omgaan en waar het met de concurrentie naartoe gaat. Wij gaan ervan uit dat KPN de huidige whole-saledienstverlening voortzet, zonder grote veranderingen.
We lopen eerste door de uitspraak van het CBb heen en staan vervolgens stil bij de implicaties voor de betrokken partijen: KPN en VZ, T-Mobile en andere wholesaleklanten van KPN, alsmede de ACM.
Uitspraak: ACM faalt methodologisch
De uitspraak van het CBb is sterk procedureel en juridisch gekleurd, zie bijvoorbeeld 6.9.6:
"Het College stelt voorop dat de te beantwoorden vraag niet is of de retailmarkt voor (bundels met) internettoegang sterker concurrerend zou zijn en/of een hoger consumentenwelvaart zou worden behaald indien KPN en VodafoneZiggo zouden worden verplicht om onder gereguleerde voorwaarden toegang tot hun netwerk te bieden. De vraag is of ACM heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast bij het aannemelijk maken van een risico op gezamenlijke AMM van KPN en VodafoneZiggo dan wel, indien daadwerkelijke inbreuken worden geconstateerd, zij een eventueel ingrijpen ex post dient te baseren op het generieke mededingingsrecht."
De uitspraak van het CBb bevat een aantal hoofdstukken. Centraal daarin staan de modified greenfield-benadering, de Airtours-criteria en de manier waarop deze methoden gehanteerd worden. Een speciale rol is weggelegd voor de zevenjarige commerciële overeenkomsten die KPN enkele jaren geleden sloot met zijn belangrijkste wholesale-klanten. Bij het uitvoeren van zijn marktanalyse gaat de ACM, volgens het CBb, de mist in. De methodologie strookt niet met bestaande uitspraken (van ACM, EC, CBb).
Hoofdstuksgewijs de uitspraak:
- In het eerste hoofdstuk geeft men het procesverloop naar de uitspraak toe.
- Het tweede geeft het regelgevende kader, met de rol van de toezichthouder (NRI), het begrip gezamenlijke aanmerkelijke marktmacht (joint dominance, duopolie), de verwachting van de marktontwikkeling in afwezigheid van regulering en de mogelijkheid van stilzwijgende coördinatie. Uitgansgpunt van de Europese richtlijn is ex-ante regulering die geleidelijk plaatsmaakt voor marktwerking, eventueel aangevuld met ex-post regulering.
- Hoofdstuk 3 behandelt de totstandkoming van het WFA-besluit.
- In hoofdstuk 4 staan de procedurele aspecten. VodafoneZiggo beklaagt zich over het ontbreken van dossierinformatie van de ACM (bijv. details van een onderzoek uitgevoerd door WIK Consult) maar krijgt hierin geen gelijk van het CBb. Het College verwijt de ACM wel dat het proces onnodig lang heeft geduurd door andere informatie niet te leveren.
- In Hoofdstuk 5 staat de 'modified greenfield-benadering' centraal, waarmee de marktontwikkeling ingeschat wordt met denkbeeldige weglating van (de dreiging van) regulering. Complicerende factor hierbij is dat KPN met een aantal marktpartijen commerciële overeenkomsten heeft gesloten die niet afhankelijk zijn van de regulering en die bovendien langer lopen dan de reguleringsperiode. De ACM abstraheert hiervan terwijl KPN en VodafoneZiggo aanvoeren dat dat in strijd is met de Europese richtlijnen. Het zou namelijk leiden tot eeuwige regulering (zie Hoofdstuk 2, een conclusie waarin het CBb niet meegaat), terwijl KPN commerciële deals heeft met marktpartijen (waarvan het CBb zegt dat ze meegenomen zouden kunnen worden door de ACM). Ook de Europese Commissie (EC) wijst erop dat commerciële deals moeten worden meegenomen. Dat deze deals onder dreiging van regulering tot stand zouden zijn gekomen, is ook volgens VodafoneZiggo niet relevant.
- De dominantie-analyse van de ACM komt in Hoofdstuk 6 aan de orde. De ACM stelt vast dat KPN noch VZ afzonderlijk AMM heeft maar concludeert wel tot gezamenlijke AMM. De ACM hanteert hiervoor de zogenoemde Airtours-criteria over de wisselwerking tussen KPN en VZ. Het CBb concludeert dat de ACM niet voldoende aannemelijk maakt dat KPN en VZ stilzwijgend coördineren op de retailinternetmarkt.
- Hoofdstuk 7 is de conclusie. Het CBb verklaart de beroepen van KPN en VZ gegrond en die van T-Mobile/Tele2 ongegrond. Daarmee vernietigt het CBb het WFA-besluit van de ACM.
Deze sterk juridisch en methodolisch gekleurde uitspraak mag niet verhullen dat het in de kern om twee cruciale vragen draait:
- Neemt KPN de wholesale-markt voldoende serieus?
- Is er sprake van een duopolie van KPN en VZ in de zin dat zij samenspannen?
Een direct antwoord op deze vragen is niet mogelijk, tenzij men KPN en VZ 'op hun blauwe ogen' zou willen geloven. Vandaar deze complexe uitspraak.
Hoe dan ook breken er interessante tijden aan met een geheel nieuwe en voor Europa unieke situatie. Of we het er nu mee eens zijn of niet, we zullen de komende jaren ervaren wat het effect op de markt is. Wij zullen dan ook de komende jaren de tarieven en de marktaandelen blijven monitoren. Ook gaan we ervan uit dat de situatie (dus: het wholesale-aanbod van KPN) niet wezenlijk zal veranderen. Een belangrijke test volgt in 2022, wanneer de genoemde commerciële overeenkomsten verlengd moeten worden.
ACM beraadt zich, T-Mobile in existentiele crisis
Onduidelijk is wat de ACM kan doen. Eventueel is een gang naar de hoogste Europese rechter (ECJ) een route. AMM en JD (joint dominance) zijn niet meer vast te stellen maar het algemene mededingingsrecht staat nog ter beschikking. KPN is nu de facto monopolist op de wholesalemarkt voor internettoegang dus daar liggen eventueel mogelijkheden in termen van redelijkheid, transparantie en non-discriminatie.
Een parallel met de mobiele markt ligt voor de hand: ook deze is ongereguleerd en wholesale wordt vrijwillig aangeboden. Er is echter een belangrijk verschil: er is concurrentie op de wholesalemarkt. Als Simpel niet langer tevreden is over zijn deal met T-Mobile, dan kan het met zijn klantenbestand (bijna 1 mln) gaan shoppen bij Vodafone en KPN. Voorwaar, een aantrekkelijke potentiële klant.
Voor KPN verandert er in beginsel nauwelijks iets. Het heeft commerciële overeenkomsten, het committeert zich meer dan ooit aan wholesale (je kunt het wholesalekanaal zien als alternatief voor de sub-brands die uitgefaseerd worden) en wholesale verbetert de bezettingsgraad van het netwerk. Wij gaan er dan ook van uit dat KPN hiermee doorgaat.
Toch blijft de boven gestelde vraag: hoe serieus neemt KPN het wholesale-kanaal? Vooralsnog is het goed voor slechts zo'n 11-12 procent van de omzet (vast en mobiel). Onduidelijk is hoe de marges op retail en wholesale zich verhouden. Het antwoord is niet eenduidig (zoals ook blijkt uit de actuele uitspraak van het CBb). Als KPN zich committeert aan wholesale en zijn klanten (partners) een goede deal gunt, dan ontstaat een voor beide gunstige situatie waarin KPN met zijn wholesale-klanten gezamenlijk optrekt tegen VodafoneZiggo.
De 'blauwe ogen' van KPN zeggen dat het wel goed zit met de wholesale-markt. Dat gaan we de komende jaren ervaren.
Ook voor VodafoneZiggo verandert er in beginsel niets. Het wholesale-aanbod kan offline worden gehaald en het bedrijf blijft bij zijn 'gesloten' marktvisie. Op papier zou het voor vrijwillige wholesale kunnen kiezen, naar analogie met de mobiele markt, teneinde de bezettingsgraad te verbeteren maar dit scenario is nu niet realistisch.
T-Mobile Nederland is in een existentiële crisis beland - althans, zo ervaart het de situatie zelf misschien. De bestaande wholesale-prijzen van KPN vindt men toch al te hoog en zonder concurrentie op wholesale-niveau is de onderhandelingsmacht van T-Mobile klein. Niet nodig, zal KPN zeggen. Als KPN, zoals wij verwachten, de huidige wholesale-diensten continueert, dan heeft T-Mobile niets te vrezen. Het zal wellicht niet de gewenste marges behalen en daar zal het mogelijk iets aan proberen te doen.
Het verlengen van de commerciële overeenkomst met KPN in 2022 is een belangrijk moment. Daarnaast is de vraag wat er gebeurt met de ODF-tarieven voor het ontbundelen van het voormalige Reggefiber-netwerk.
Meer schaalgrootte verbetert de onderhandelingsmacht tegenover KPN enigszins. Dat betekent dat de aandacht gericht blijft op het winnen van marktaandeel en dat overnames in de lijn der verwachting liggen. Delta Fiber kan gezien worden als target. Daarnaast is het zaak het Reggefiber-netwerk (ODF-toegang) verder te ontbundelen, waardoor het actieve netwerk op het KPN-netwerk groeit. En door zelf (d.w.z. samen met Primevest) FTTP aan te leggen, vermindert de afhankelijkheid van KPN.
Zelfs kan de druk op KPN opgevoerd worden door het verdubbelen van KPN-glas niet uit de weg te gaan. En op termijn kan T-Mobile kiezen voor 5G als alternatief met een FWA-dienst (fixed-wireless access), maar de vraag is of de technologie daarvoor voldoende robuust is en of het business model is rond te krijgen.
