ACM heeft in december een last onder dwangsom opgelegd aan T-Mobile, voor de dienst Datavrije Muziek. De twee partijen zijn daarna doorgegaan naar de bestuursrechter. Op 23 maart hield de bestuursrechter in Rotterdam een zitting over de procedure. T-Mobile mag DVM overigens blijven aanbieden, omdat ACM de uitvoering van het dwangbevel heeft opgeschort tot nadat de rechter uitspraak heeft gedaan.
Twee sporen in de regels
De Europese Verordening beschrijft netneutraliteit, maar legt niet alle details vast. Tijdens het politieke proces, dat met de nodige onderhandelingen is voltooid, is aan Berec, aan de toezichthouders dus, gevraagd om de verordening te interpreteren.
“In de meeste landen is dat het enige spoor”, vertelt Keetelaar. “In Nederland was er al een ander spoor, doordat netneutraliteit al in de wet was opgenomen. EZ heeft het bestaande artikel ingetrokken, op één onderdeel na.”
Netneutraliteit is door de wetgever opgenomen in de Telecommunicatiewet (Tw), in het veelbesproken artikel 7.4a. Nadat de Europese verordening was ingegaan, heeft EZ de Tw daarvoor aangepast. Het verbod op discriminatie bleef echter gehandhaafd, inclusief een verbod op prijsdiscriminatie. Daarom zijn er dus twee interpretaties of zero rating wel of niet geoorloofd is.
De Verordening heeft directe werking, maar: ACM handhaaft op basis van de striktere interpretatie van EZ. Keetelaar: “Ik sta volledig achter de Berec Guidelines, maar ik respecteer de interpretatie van EZ totdat de rechter uitspraak heeft gedaan.”
DVM lijkt in orde volgens de Guidelines
In het beroep bij de bestuursrechter heeft T-Mobile uitgelegd waarom DVM volgens haar voldoet aan de Europese definitie van netneutraliteit. ACM kent die definitie van binnenuit. ACM heeft immers een wezenlijke bijdrage geleverd aan de Berec guidelines en was daar ook al mee bezig op het moment dat EZ begon aan de wijziging van de Telecommunicatiewet.
T-Mobile heeft veel werk gestoken in de zaak bij de Rotterdamse rechter en heeft haar verweer volledig toegespitst op de tekst in de verordening en de Guidelines. ACM stelde ter zitting echter dat dat betoog grotendeels doel mist, omdat de besluiten zijn gebaseerd op de Telecommunicatiewet.
Op basis van de Guidelines vermoedt ACM dat Datavrije Muziek van T-Mobile toelaatbaar is. Keetelaar benadrukt echter dat daarover geen uitsluitsel bestaat, omdat dat nog getoetst zou moeten worden.
De bestuursrechter moet zijn uitspraak nog doen. Hij kan direct een uitspraak doen, of besluiten om eerst vragen te stellen aan het Europees Hof van Justitie. De rechtbank kan vragen stellen aan het Europees Hof, maar dat hoeft niet. Zowel ACM als T-Mobile kunnen daarna nog in hoger beroep gaan bij het CBb. Het CBb is verplicht om prejudiciële vragen te stellen, indien de interpretatie van Europees recht nodig is voor een uitspraak.
