De zaak draait om de aanbesteding voor de vaste telefonie van de overheid, deel van OT2010. De ACM stelt dat KPN Wholesale op 27 juni 2010 een nieuwe kortingsactie heeft gemeld aan KPN Retail en pas op 30 juli aan andere afnemers, waaronder Tele2. Die dag sloot de deadline voor de aanbesteding van OT2010. Deze gang van zaken wordt inmiddels niet meer weersproken, de inzet is geworden of KPN daarmee als AMM-partij de verplichtingen heeft overtreden.
Non-discriminatieverplichtingen
De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat KPN in juni 2010 de non-discriminatieverplichting (ND) heeft overtreden. Het betoog dat KPN die korting niet verwerkt heeft in haar eindbod doet daar niets aan af.
De rechtbank verwijst ook naar het vonnis van het CBb van 25 maart 2013. Die zaak was het hoger beroep tegen een last onder dwangsom die Opta heeft opgelegd aan KPN, voor deels hetzelfde feitencomplex. Het college achtte de overtreding bewezen, maar schrapte wel de last onder dwangsom, omdat die buitenproportioneel was.
De rechtbank stelt dus vast dat de ND is overtreden, maar zag wel aanleiding om de boete te verlagen. Voor de rechtbank staat niet vast dat KPN haar eigen retailbedrijf eerder dan haar concurrenten heeft geïnformeerd over de precieze inhoud van de omstreden kortingsactie, een korting op het tarief van WLR nummerblokken.
De Rechtbank heeft zelf in deze zaak voorzien door de boetegrondslag met 10 procent te verlagen. ACM heeft dat deel van de tekst weggelaten uit de publicaties.
De toezichthouder heeft overtredingen vastgesteld van zowel de non-discriminatieverplichting (ND) als van de transparantieverplichting. Ook de tweede overtreding acht de rechtbank bewezen, maar de boete is alleen gebaseerd op de ND-overtreding.
Publicatie toegestaan
De rechtbank heeft het vonnis niet direct gepubliceerd, maar KPN de gelegenheid gegeven om hoger beroep in te stellen én bezwaar te maken tegen publicatie. Beide heeft KPN op 4 december vorig jaar gedaan.
De voorzieningenrechter van het CBb heeft op 23 januari uitspraak gedaan in deze voorlopige voorziening: publicatie van de boetebesluiten is toegestaan.
KPN heeft aangevoerd dat de finale rechtsgang nog niet is afgerond en dat bekendmaking ernstige imagoschade zou opleveren.
De voorzieningenrechter ziet echter voldoende aanleiding om te veronderstellen dat de boete in hoger beroep stand zal houden. De overtreding van de ND-regels is immers al vast komen te staan in die gerelateerde zaak bij het CBb.
De andere bezwaren van KPN zijn evenmin doorslaggevend.
Opbouw van de boete
Uit de voorziening blijkt verder dat de ACM de ernstfactor van de boete heeft vastgesteld op 5, de zwaarst mogelijke factor. ACM heeft dit getal zelf niet gemeld. ACM heeft alle overtredingen samengevoegd in éen boete, gebaseerd op de ernstigste feiten, de ND.
De boete is als volgt opgebouwd: (grondslag x ernstfactor) + bijzondere omstandigheden. De grondslag is 10 procent van de waarde van het OT2010 contract, begroot op 60 miljoen euro voor 3,5 jaar looptijd.
Die 6 miljoen euro is met 5 vermenigvuldigd, tot 30 miljoen. Dat bedrag is nog eens opgehoogd met een ronde 10 procent wegens het niet-functionerende compliance-programma.
De rechtbank Rotterdam heeft die boete vervolgens weer met 10 procent gematigd tot 29,7 miljoen euro, door de grondslag te verlagen.
De voorzieningenrechter van het CBb twijfelt er evenwel niet aan dat de overtreding van de ND-verplichtingen in hoger beroep stand zal houden. Die overtreding is al vast komen te staan in het hoger beroep over de last onder dwangsom.
KPN is in hoger beroep gegaan. Ook de ACM heeft hoger beroep aangetekend, tegen de boetematiging die de rechtbank Rotterdam heeft toegepast.
